Em 9 de dezembro de 2021, o governo austríaco apresentou
ao parlamento um projeto de lei que impunha a vacinação obrigatória para a
COVID-19 a todos os seus residentes.1 Esta medida seguiu-se ao anúncio do primeiro-ministro
grego de impor multas aos residentes com 60 anos de idade ou mais que não
tomassem a vacinação COVID-19.2 Muitas outras nações estão a contemplar legislação
semelhante ou adotaram ordens em determinados locais de trabalho, tais como
Austrália, Brasil, Canadá, França, Indonésia, Itália e Reino Unido.3 Algumas pessoas resistem à obrigação
de vacinação por motivos pragmáticos, por exemplo, porque poderiam diminuir os
níveis ou o moral do pessoal de saúde.4,5 No entanto, a vacinação obrigatória
também é frequentemente contrariada por princípio. O Secretário de Estado da
Saúde e Assistência Social do Reino Unido, Sajid Javid, por exemplo, disse à
BBC em 10 de dezembro de 2021 que considerava a vacinação obrigatória “antiética”.6 Muitos outros presumem que a
vacinação obrigatória viola os direitos humanos.7 Acreditamos que este ponto de vista
está errado, pelo menos como uma questão de direito constitucional
internacional e comparativo.
A nossa opinião baseia-se na análise e no amplo debate
realizado no âmbito do projeto Lex-Atlas:
Covid-19 (LAC19),
uma rede mundial de juristas que está a produzir e organizar, em acesso livre,
o Oxford Compendium of National
Legal Responses to Covid-19.8 50 juristas da rede adotaram princípios relativos à
legalidade e constitucionalidade da vacinação
obrigatória em outubro de 2021 (os Princípios LAC19).9 Concluímos que a lei da vacinação obrigatória e os direitos humanos são,
em princípio, compatíveis e que existe argumentação convincente baseada nos direitos para um dever estatal de
considerar a adoção da vacinação obrigatória, definida como qualquer lei que torne a vacinação
obrigatória ou qualquer exigência de vacinação pública ou privada para aceder a um local ou serviço que não possa
ser evitado sem sobrecarga indevida.9 Esta definição reconhece as ordens adotadas por
organismos públicos e privados e, crucialmente, que as exigências evitáveis através de testes a preços acessíveis não são
obrigatórias.
Mesmo no entendimento mais libertário da liberdade,
filósofos e juristas concordam em que as restrições à liberdade podem ser
justificadas se impedirem danos a outros. A Convenção Europeia dos Direitos
Humanos reconhece isto ao considerar o direito à integridade física nos termos
do artigo 8.º como um “direito qualificado” que pode ser limitado “para a
proteção da saúde”.10 Se um esquema de vacinação obrigatório visa reduzir
parcial ou totalmente os danos de terceiros, não é paternalista.
Mas a liberdade não é o único valor relevante na lei dos
direitos humanos. Os direitos económicos e sociais à saúde, ao trabalho e à
educação são reconhecidos no direito internacional desde 1948, mais amplamente na
Declaração Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Económicos,
Sociais e Culturais (ICESCR),11 um tratado internacional ratificado
por 171 Estados, incluindo todos os da Europa e o Reino Unido. No seu Plano de
Ação Global de Vacinas de 2013, a OMS reforçou a opinião de que “a imunização é
e deve ser reconhecida como um componente central do direito humano à saúde e
uma responsabilidade individual, comunitária e governamental”.12 Uma opinião semelhante foi
reconhecida no artigo 12(c) do ICESCR, que enumera “a prevenção, tratamento e
controlo de doenças epidémicas...” entre as obrigações decorrentes do direito à
saúde.11
A vacinação obrigatória não é uma resposta automática à
COVID-19. Em mais de 100 países já existe alguma versão da vacinação
obrigatória de crianças em idade escolar para uma série de doenças, incluindo
sarampo, papeira, rubéola, tétano e poliomielite.13 Em abril de 2021, o Chile, Alemanha,
Israel, México, Noruega, Sérvia, Espanha e vários estados dos EUA tinham leis
anteriores à pandemia que davam autoridade legal para impor ordens de vacinação
nomeadamente contra a COVID-19.14
Tanto quanto sabemos, nenhum grande tribunal
constitucional ou internacional considerou que uma política de vacinação
obrigatória transgredia qualquer direito geral à liberdade. Muitas dessas
políticas têm sido confirmadas quando contestadas. Em abril de 2021, em relação
a uma lei pré-COVID-19, o Plenário do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
considerou que uma lei checa que exigia a vacinação obrigatória de crianças
contra nove doenças não violava o direito à integridade física do artigo 8.º,
porque o esquema era um meio proporcional de proteção da saúde pública.15 Em várias outras jurisdições, os
tribunais chegaram às mesmas conclusões ou a conclusões semelhantes, incluindo
a decisão do Supremo Tribunal dos EUA em Jacobson vs. Massachusetts (1904),16 os recentes acórdãos pré-COVID-19 que
confirmaram esquemas de vacinação obrigatória em França,17 Itália,18,19 e Chile,20,21 e as decisões específicas da COVID-19
sobre programas em Nova Iorque, EUA22 e Brasil.23 Na maioria destas decisões, os tribunais consideraram que
os esquemas favoreceram o direito à saúde.
No entanto, a compatibilidade por princípio da vacinação
obrigatória com os direitos humanos não significa que os governos, os
empregadores ou as escolas devam ser arrogantes quanto à sua adoção. Certamente
interferem com os direitos fundamentais, pelo que é necessário um plano
cuidadoso para assegurar que as ordens de vacinação não violam direitos. Os
Princípios LAC19 visam, assim, dar orientações sobre a forma de promulgar
esquemas que respeitem os direitos.9
Os Princípios LAC19 recomendam que os esquemas de
vacinação obrigatória devem ser prescritos por lei que seja clara e, de
preferência, adotada após consulta. Idealmente, a vacinação obrigatória deveria
ser regulamentada por lei, em vez de regras executivas (ou seja, regulamentos).
A elaboração de leis de vacinação obrigatória deve ser submetida a um período
de consulta de, pelo menos, 4-6 semanas e envolver governos regionais, partidos
da oposição, sindicatos, peritos, o público e outros. Estas consultas, e a
resposta do governo, devem ser publicadas antes da aprovação de qualquer lei,
para permitir debates e emendas. Consistentemente com os princípios
constitucionais amplamente aceites que dizem respeito à não-delegação de funções
legislativas fundamentais, as leis de vacinação obrigatória não devem deixar
grandes dúvidas políticas para os governos, empresas privadas ou empregadores.
Deverão ser abordadas no projeto de lei apresentado ao poder legislativo,
permitindo debate e alterações.
Os esquemas de vacinação obrigatória devem também cumprir
o princípio legal da proporcionalidade. Tal como detalhado nos Princípios LAC19
, o esquema deve ter um objetivo legítimo – por exemplo, a redução da
transmissão do vírus ou a proteção dos serviços de saúde. Os meios escolhidos
devem estar racionalmente ligados a esse objetivo. Na prática, a
proporcionalidade será satisfeita se o esquema de vacinação obrigatório se
basear claramente em bons conselhos de saúde pública. O esquema deve também ser
necessário no sentido de que não há outros meios menos prejudiciais para
alcançar esse objetivo. Aqui deverá haver muito debate sobre a eficácia da
vacina e as prováveis respostas sociais à vacinação obrigatória. Os princípios
de direito público aconselham uma restrição judicial sobre uma questão tão
complexa como a necessidade epidemiológica de uma ordem de vacina a nível
nacional. Finalmente, as multas e punições por não-cumprimento devem ser
eficazes mas não demasiado onerosas. Quanto mais severa for a pena, mais
vulnerável é a política a uma alegação legal de desproporcionalidade.
Os Princípios LAC19 também apelam a um envolvimento
construtivo com a hesitação razoável em relação à vacina. O filósofo político
John Rawls distinguiu o que é racional do que é razoável.24 A hesitação vacinal pode ser razoável
(compreensível e digna de respeito) para alguns grupos que desconfiam das
vacinas obrigatórias – por exemplo, comunidades que foram sujeitas a
perseguição, discriminação, marginalização ou negligência do Estado.9,25 Em tais casos, o Estado e outros
agentes devem adotar intervenções construtivas de envolvimento com estes
grupos, tais como educação liderada pela comunidade ou moratórias do início. Avisos
de aplicação súbita por si só são insuficientes. Contudo, o envolvimento
construtivo precede a oferta de isenções totais. As isenções médicas devem ser
consideradas, mas as isenções para crenças religiosas ou liberdade de
consciência não são geralmente exigidas pela lei dos direitos humanos.25
Embora os requisitos de vacinação obrigatória devam ser
concebidos com grande cuidado, não há razão para pensar que são intrinsecamente
incompatíveis com a lei dos direitos humanos.
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